Las acciones afirmativas generalmente son políticas públicas a través de las cuales se busca garantizar el acceso a bienes y servicios públicos en igualdad de condiciones de grupos históricamente excluidos o discriminados. Se pretende con ellas compensar las condiciones que discriminan a ciertos grupos sociales del ejercicio de sus derechos. Se les conoce también como “acciones positivas”, “medidas positivas”, “discriminación en sentido inverso” y “discriminación positiva”.

Las acciones afirmativas han sido eje central de la Corte Constitucional que entiende por acción afirmativa las políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, bien para eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan o para lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, que usualmente ha sufrido sean incluidos. Una de las principales medidas de acción afirmativa en Colombia son los créditos, becas o cupos universitarios reservados para estudiantes de determinados grupos sociales o económicos. Otro ejemplo clásico es el de las políticas activas de mercado de trabajo, son todas aquellas medidas que buscan incrementar la empleabilidad o promover el enganche laboral de aquellas personas que encuentran difícil entrar al mercado laboral por sus propios medios.

Econometría ha evidenciado que cuando se evalúa el impacto en todas sus etapas de las políticas activas, estas llegan a ser efectivas. Por ejemplo, la evaluación de resultados del programa “40.000 primeros Empleos” que permitió medir y recomendar ajustes para que sus resultados sobre los jóvenes beneficiados y su contribución sobre las empresas participantes fueran efectivos. De igual forma, se brindó apoyo al Ministerio de Educación y en particular al Observatorio Laboral para la Educación en el diseño e implementación del proceso para obtener información sobre la demanda de la Educación Superior.

A pesar de las muy buenas intenciones de las políticas afirmativas, muchas veces terminan siendo un incentivo perverso, es decir, aquel que tiene un resultado no intencionado o no deseado con consecuencias imprevistas.
Un ejemplo claro de esta situación es la Ley 2069 de 2020 de iniciativa del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, cuyo objeto es establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad.

En particular, el artículo 35 dispuso 12 criterios de desempate en concursos o convocatorias de entidades públicas, los cuales se aplican de forma sucesiva y excluyente.

Entre estas reglas, luego de la primera, que es la protección a la industria nacional, siguen cinco que tienen que ver con acciones afirmativas, así: 1) Mujeres cabeza de familia y víctimas de violencia intrafamiliar que tengan participación mayoritaria en firmas concursantes; 2) Personal en nómina del proponente, en condición de discapacidad; 3) Personal en nómina que hayan cumplido la edad de pensión y no disfruten de ella; 4) Personal en nómina que pertenezcan a población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rrom o gitanas; 5) Personas en proceso de reincorporación o reintegración que tengan participación mayoritaria en firmas concursantes.

Si bien la política se diseñó con una intención loable, y para los criterios de inclusiones en nómina se ve útil, se ha empezado a evidenciar en los concursos públicos el incentivo perverso. Esto sucede porque se ha vuelto usual que algunas entidades públicas en los concursos de méritos no soliciten oferta técnica, y así se llegue a un empate en las condiciones como experiencia de la firma o el recurso humano solicitado. En consecuencia, la aplicación de estos factores de desempate define a quien se adjudica el contrato estatal.

Cuando no se exige oferta técnica, se sacrifica la competencia de calidad de la oferta y, automáticamente, se provoca el incentivo perverso de acudir a estrategias empresariales abusivas para alcanzar el cumplimiento del mayor número de factores de desempate y resultar favorecidos en la adjudicación del contrato. Se han identificado al menos dos vías. Por un lado, se puede utilizar empresas artificiales conformadas con personas que cumplan alguno de esos criterios de vulnerabilidad (sin la intención real de beneficiarlas), para luego conformar consorcios o uniones temporales con otras empresas con experiencia para cumplir los mínimos habilitantes. Por otro lado, se puede acudir a la acreditación de requisitos de muy fácil manipulación, como por ejemplo el de mujer cabeza de familia, para el que solo se requiere una declaración ante notario.

La concepción de la norma, buena pero ineficiente, sumada a la falta de un reglamento de mayor contundencia que el expedido en 2021, conduce a que aquellas empresas que se han consolidado durante décadas para ser contratantes idóneos por la calidad de sus propuestas (que luego se refleja en la ejecución del contrato) terminan estando en desventaja. Se incentiva así a que las empresas deban escoger entre una mutación obligada para aparentar con sus competidores el cumplimiento de esas acciones afirmativas, o simplemente quedar relegadas en un escenario que antes era de sana competencia.

Una revisión de esta situación por el actual gobierno sería una recomposición del verdadero incentivo de la política afirmativa, por ejemplo, conduciendo a que los concursos se basen en criterios objetivos técnicos en los que primen la calidad y los de desempate centrados en el emprendimiento solo se aplican a aquellos procesos donde la cuantía de la contratación (por ejemplo, procesos de selección abreviada de menos de 4.000 UVT) permita que pequeñas empresas tengan como su primer escalón para su futura expansión. Otra opción sería que los criterios de desempate centrados en las condiciones antes planteadas, solo se apliquen cuando las empresas tengan nóminas menores a 10 empleados.